軟體專利如何抓侵權？

 

本文以實例說明軟體專利由撰寫說明書，申請，答辯，蒐證，起訴，到最後執行判決內容的過程。得到以下啟示：

1. 專利申請階段由有訴訟經驗的專業人士從蒐證、訴訟角度提供意見。
2. 訴訟準備階段需讓律師充分了解相關技術及產業狀況，方能收集有用證據。
3. 以軟體定義的裝置請求，在訴訟時容易證明侵權。
4. 應儘量收集被告資訊，方能有效的證明損害金額。


 

這個題目我想利用一個實際發生的案例，來做說明。

這件專利的發明人是台大新聞系的彭教授，2000年初他請我幫他申請一個自動化問卷調查軟體系統的專利。

根據問卷調查的理論，網路問卷調查無法符合學術規範。主要的問題在於無法確保樣本的背景資料正確，以及無法防止重複投票。但發明人發現：

1. 會員制的團體都會收集基本正確的會員資料。但是對會員進行問卷調查，卻有樣本不具代表性的問題。
2. 如果會員數非常大，會員的族群分布就可以達到隨機取樣（Random Selection）的要求。
3. 網際網路技術使得管理大量會員成為可能。對這種會員團體進行問卷調查可以達到問卷調查的信度(Reliability)及效度(Validity)要求，並具有迅速，容易分析的優點。

這樣的發明就是一種技術理論，也就是科學原理。很偉大，但是不能申請專利。我幫他提出的專利申請案，是申請一種可以用來實現這個技術理論的機器：一種「網際網路資訊蒐集方法及裝置」。這個裝置包括：

1. 問卷產生裝置 – 依據使用者操作，自動產生電子問卷；包括：

 問卷產生介面 – 供使用者製作問卷

 問卷產生器 – 自動產生問卷內容及答卷資料格式

 答詢者資料庫 – 儲存答詢者資料；

2. 問卷接收裝置 – 自動蒐集答詢並進行處理；包括：

 答詢者族群分析器 – 針對收到的答卷分析答詢者所屬族群

 資料處理器 – 將蒐集的答卷內容轉成適用的格式

 查詢介面 – 供使用者查詢

雖然專利是一種裝置，但該裝置全部是以軟體定義。是不折不扣的軟體專利。請求項1內容大致如上，含標點符號只有291個字。具有這些特徵的機器當時並不存在。專利在2002年11月獲准，專利一公告，就有業者提出異議。但TIPO在2004年9月審定異議不成立。

專利權人獲得專利後開始推廣，但成效不彰，反而吸引到想要仿襲侵權的廠商。2009年10月發明人來找我，表示發現被告公司已經推出「104 線上問卷調查服務」，侵害這件專利權。專利權人寄發律師函，但對方置之不理。

2009年12月，我代理專利權人向智慧財產法院起訴，請求被告公司停止侵權，賠償新台幣200萬元。這個專利在2009年6月又遭人舉發而撤銷。但法院並沒有等舉發審定，而在2010年7月作出判決。舉發案是在2012年才審定不成立。

起訴的準備工作主要在於蒐證。

專利權人註冊了一個帳號，讓我們可以使用這個線上問卷調查服務。我們也設計了一些問卷，在這個系統產生問卷，發出給被告公司所屬會員，回收，並讓系統完成分析。過程全部記錄。

1. 這個過程證明了該系統具有問卷產生裝置，因為該系統配備問卷產生介面及問卷產生器，供使用者製作問卷，並自動產生問卷。也配備答詢者資料庫，讓使用者將問卷隨機發給被告公司的會員。
2. 該系統也具有問卷接收裝置，配備資料處理器及答詢者族群分析器，可以自動蒐集答詢，自動分析答詢所屬族群。還提供一個便利查詢的介面。

這件專利容易證明侵權，因為構成專利範圍的技術特徵數量很少，且都具有外顯的表象。只要觀察該系統的介面，都可以直接證明或推論該系統的各個元件為何。這樣就不需要進行複雜、昂貴的還原工程、攔截封包、破解保密措施等蒐證程序。也不需要聘請技術專家提出分析報告。

起訴之後，被告對於專利無效、有無侵權並無太多抗辯。法官根據被告公司網站上所公告的客戶數量以及定價，計算出被告獲利超過1000萬元，乃判決原告全部勝訴。

被告公司上訴後，提出兩項抗辯。

1. 這件專利是關於自動產生問卷、自動回收答卷、自動分析的系統。原告蒐證時使用的服務都是不收費的「線上問卷服務」。要收費的服務稱為「企業客製問卷服務」，則是由客戶提供書面問卷，由被告公司工程師一行一行的撰寫程式碼，成為電子問卷，再由系統送給會員。所以被告的系統中並沒有問卷產生裝置。所以未構成侵害。
2. 被告對客戶的收費與第一審判決認定不同。

我在第二審受命法官指示下，前往被告公司查帳。公司律師引領我到一個有24萬張發票的房間。「請隨便查。要查多久都可以。」

因為我到達時間已經接近中午，當我查完1000張發票，已經過午。我就和助理去附近午餐，超過下午三點才回到被告公司。該公司的律師擔心我不知道要查多久。我回答說，請把2007年以後，科目為XXXXXX的收入列表給我就好了。

2012年過年後我拿到資料，再度前往查帳。以半天時間查到2007至2009年度銷貨品名為「市場調查」的發票，共134 張。我主張這些發票所顯示的收入，就是被告侵權所得的收入。

被告抗辯：所有的「企業客製問卷服務」都是以人工key程式碼，不是由系統自動產生問卷。法官前往被告公司勘驗。我就設計了一個簡單的問卷，請被告公司當場key程式碼。結果當然不可能在當天完成。

被告公司在兩個禮拜後提出電子問卷。我主張，一個具有多年程式設計經驗的工程師，必須要花費這麼多時間才能完成一個電子問卷。被告的成本根本不敷收費。被告既然已經有可以自動產生問卷的系統，不可能以人工Key程式碼。

但法院判決結果仍然認定「企業客製問卷服務」的問卷，「係由上訴人公司工程人員使用Eclipse 的JAVA開發環境進行編碼(Coding)製作及產生問卷」，並未侵害該專利。

法官將被告證明是屬「企業客製問卷服務」的收入剔除後，根據被告公司營業淨利率，算出被告2007-2009年侵權獲利是新台幣177萬元。因此，在2012年8月改判被告應賠償177萬元。

不過，這個判決漏判了「懲罰性賠償」。所以我又幫原告上訴。最高法院在2014年3月將案件發回，同時駁回被告上訴。智慧財產法院在2014年10月判決，認定被告是故意侵權，應該再賠償新台幣141萬元。這個金額小於150萬元，無法再上訴。全案確定。

被告公司是上市公司，很快就把賠償金付清。全案結束。

本案對於任何一個從事專利業務的人士都是難得的經驗。從專利說明書的規劃、撰寫、申請、異議/舉發答辯，以至於侵權蒐證、證據準備、起訴、查帳、勘驗、上訴，到收款一條龍的過程，都是由作者處理。

這件案例顯示：

1. 專利說明書，尤其是請求項的設計，事關將來侵權證明的難易。較好由有訴訟經驗的專業人士，從蒐證，訴訟角度提供意見。
2. 軟體專利的侵權證明涉及各種系統、軟體、通信等技術知識，以及各種行業的領域知識。在訴訟準備階段必須非常清楚的讓律師充分了解，才能收集到有用的證據，並轉換成法官所要的形式。
3. 軟體專利雖可能以方法的形式請求，但方法所包含的步驟都在機器內部進行。證明困難。以軟體定義的裝置請求，在訴訟時容易證明侵權。
4. 證明損害金額會影響訴訟的成敗。在訴訟前及訴訟期間應儘量收集被告公司各種資訊，才能想出有效的證明方法。否則勝訴判決不啻是一張獎狀。

 

作者：徐宏昇 律師

現職：徐宏昇律師事務所 所長

學歷：台大法律系 學士

經歷：中華商標專利事務所、全友電腦股份有限公司、台灣IBM公司

專長：國際商務法律、智慧財產權(申請、訴訟、糾紛處理)、高科技法律、網際網路法律、政府標案、取締仿冒

 

 

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