從我國著作權法角度觀之，一張梗圖的製作涉及著作權法「重製」、「改作」、「公開傳輸」等態樣、「合理使用的範疇」的保護內涵。梗圖是透過不同的網路現成媒材的運用（一張梗圖的製作大多是使用去背功能並合成於各式情境場景，或是將原圖配上一系列相匹配的文字），其圖像能夠表達創作者新追求的目的與想法、對政治時事的批判、揭露其意識型態或純屬博君一笑，這些製作在極端化的情況下大部分都轉變成了另外的作品，梗圖的製作幾乎完美合乎著作權法合理使用對「轉化的要求」。本文將針對網路資料運用-「梗圖創作」提出可能伴隨智慧財產權的風險及爭點。
著作權係透過著作權法賦予著作人對其創作的著作擁有一切權利的保護，包括著作人格權及著作財產權，使其能夠獲得經濟上的報酬而願意投入更多創作，同時透過適當的方式弱化該權利以利大眾利用和共享創作人的成果，其立法精神在於衡平創作人所投入心血並兼顧促進文化發展之目的。隨著技術創新和網路媒介新興平台之興起，使創作者能利用其低廉成本、快速分享、易接觸可得，不受時間限制等特性，進而帶動新的商業模式及執行策略，舉凡Youtuber影音創作（音樂著作、錄音著作、視聽著作）、Podcast、Clubhouse等錄音著作以及社交媒體上大量的Meme（圖形著作、攝影著作、美術著作）和梗圖製作產生器等...。本文將針對網路資料運用-「梗圖創作」事項，提出可能伴隨侵害智慧財產權的風險及爭點。
Meme(梗圖)[1]，係指基於原本既有的圖片，如卡通漫畫、影片截圖、時下流行的新聞、語錄、名人為特色的素材，再製作出有趣、易於理解，並以快速大量傳播的方式於社交軟體或網站形成一種流行文化並傳達特定的思想情感、諷刺時事、文化風格或詼諧訪作以博取一笑為目的[2]。從我國著作權法角度觀之，一張梗圖的製作，除了涉及著作權法「重製」、「改作」、「公開傳輸」等態樣、及其是否為「合理使用」的範疇及衍生著作的保護內涵。
2020年九月，吉卜力工作室（Studio Ghibli）表示：「提供所有動畫作品劇照…總共 400 張劇照免費下載。」(下圖一)
圖一 https://www.ghibli.jp/info/013344/
雖然著作財產權人吉卜力工作室已同意或授權，惟仍應注意在「常識範圍內自由使用」（「常識の範囲でご自由にお使いください」）。從我國著作權法觀之，網友利用相關素材製作梗圖仍應參酌著作權法第44條至第65條豁免規定要件及參酌著作權法第65條第2項「目的及性質是係屬於營利或是非營利」、「其所利用之質量多寡」以及「利用結果應避免影響原著作潛在的商業利益」..等標準來判斷[3]是否屬於合理使用。本文側重關於梗圖二次創作行為究竟是否在創作目的及利用結果之呈現上構成與原著作相異之轉化利用」。
「轉化」（Transformative Use）係指利用原始作品中加入自行創作之部分，再搭配其他元素，若從整體畫面構圖、配色、角色、各個元素位置觀看，已產生視覺之美感且有顯著之差異性及轉化性，有別於原著作之意義與功能存在，在與著作之性質及利用之目的等綜合衡量，該著作已轉化成另一創作精神較高之程度，而接近著作權法所保護之高度創作，就所利用之質量及其在整個著作所占之比例而言，因此能主張合理使用[4]。美國學說[5]與實務[6]對於樹立「合理使用之標準」[7]，亦提出「轉化」之概念，若利用後之著作轉變其原來性質，化成另一本質截然不同的事物，其創作精神及表現已可與他人著作相區別者，其程度越高，主張合理使用之空間則越大[8]。
從網友對於吉卜力劇照的改作，如圖(二)原本是神隱少女千尋冒險救白龍的故事，該橋段卻被網友用來批評google導航的錯誤引導，導致用戶開到死巷或是迷路。圖(三)是白龍施以魔法幫千尋多爭取一點時間，畫面唯美動人，卻被網友詼諧訪作變成吹剪下來指甲。
圖二
圖(四)則是千尋在白龍的幫助下，感動並悲從中來落淚，卻被網友拿來諷刺老闆的壓榨、上班的辛勞。
圖四
以上三張梗圖都能達到與原始作品不同的目的，包括諷刺、模仿、評論、批評、思想或言論表達等轉化，且梗圖大多為非營利使用，應屬合理使用範疇。惟「轉化」的定義仍然抽象，法院對合理使用原則中「轉化」要件之認知與適用上也有不同見解[9]，尤其從1980年代圖像世代、商業攝影[10]等後現代攝影挪用、網路的普及，至今2021梗圖的創作…皆可能挑戰傳統著作權法對原創性和合理使用詮釋。
1.圖像世代藝術家Sherrie Levine：「這些圖片表達的方式是採取延伸的延伸，跟原作者之間的關係是間接、不同意義的[11]」
以「圖像世代」的藝術家Sherrie Levine的作品「After Walker Evans」為例[12](圖五)，更能看出「轉化」在藝術領域佔有一席之地。Sherrie Levine右圖「After Walker Evans 1981」相對於Walker Evans左圖的「Alabama Tenant Farmer Wife 1936」屬於一模一樣的重製，惟此種「形式上沒有改變的重製」真的必然屬於「抄襲」嗎？左圖1936年的Walker Evans作品的核心在於「利用相機捕捉現場」「美國農村的婦女」在經濟大蕭條時代中「嚮往平凡」等意向，然而Sherrie Levine在翻拍照片的整個過程中，並附上新標題「After Walker Evans」，意指「即使過了50年後，1980世代仍然難以重拾從前美好時光的無力感」[13]。觀眾在欣賞右圖時能意識到此種「明目張膽、太過刻意的抄襲」，無疑是Sherrie Levine有意藉由翻拍作品獨創另一種宣告或是態度，因此觀眾會以不同的態度看待「1936年左圖原作」與「1981年右圖翻拍」的成品[14]，換言之，如果該宣告是新作品的核心和靈魂，其取而代之的是向大眾傳遞「對1980年代的無奈感和女權主義的吶喊」訊息，則Sherrie Levine重製的部分就會織入於新的創作[15]，並達到「轉化」的內涵。
出處：https://www.pinterest.com/pin/342414377903140217/
圖五
2.普普藝術之父Roy Lichtenstein所言[16]：「我試著以一個俗濫的主題重新編織它，或許兩者差別不大，卻極為重要。」
如今現成、大量、快速製作梗圖製作器(下圖六、七、八)與圖像世代的藝術家「挪用」與「多重複製性」有異曲同工之妙，梗圖的製作幾乎完美合乎著作權法合理使用對「轉化的要求」，創作者使用現成媒材來追求不同想法並博君一笑（一張梗圖的製作大多是使用去背功能並合成於各式情境場景，或是將原圖配上一系列相匹配的文字），尤其對於政治時事批判（圖九）或意識形態的揭露、言論自由表達而製作梗圖，若具有新的洞察、資訊、美感或公眾啟蒙的價值，則該利用行為解釋上應更符合著作權法「調和社會公共利益，促進國家文化發展」而具有正當性[17]。以上例子告訴我們，由於圖像世代和網路的普及，這些製作在大部分的情況下都轉變成了另外的作品[18]，除了達到「轉化」的要件，此種「複製」同時具備「原創性」要件(originality and repetition[19])，換言之，「原創性的存在」恐怕不再僅僅以作品所呈現的「結果」為主，其發生時點可能早在創作者本於自己獨立的思維、智巧探索媒材（選擇的過程）、搭配文字所反映的意象與背景的「決策過程中」即已發生，因此，原創性不是一種結果，而是作品與作品之間在新的機制中有無發生作用或是展現其創作者個性的問題[20][21]。
圖六
圖七
圖八
圖九
原圖大雄拿著蠟筆的情形(圖六)，「可以利用梗圖製作器，表示網友們第一次看到梗圖產生器興奮帶點狡猾的神情。 」
同樣的文字搭配不同的卡通，就能呈現完全不同的意象，原圖巴斯光年與胡迪解釋(圖七)，亦可以利用梗圖製作器「表示第一次看到梗圖產生器驚訝、不可思議的神情。」
合理使用並非毫無限制，若Meme的社群本身具有潛在的商業利益甚至成為品牌行銷利器[22]，如Bernie Sanders利用自己的Meme募款[23](下圖十)，fuckjerry[24]或是Fatjew[25]常竊取喜劇演員的段子或是笑話放置自己的製作的Meme[26]，而獲得巨大的廣告利益時，則有可能採到合理使用的紅線。
另外，重製或改作他人梗圖，是否有侵害他人著作權？本文認為應視個案具體情形觀之，惟依據觀念與表達二分法原則，若梗圖所傳達單純一種觀念、點子、思想，應不受到著作權法保護[27]，或是對於改作的人應有較大成立合理使用的空間[28]。
圖十
禁止不當修改權[29]為著作人格權核心內容，為避免創作違反著作人意思遭竄改、割裂、增刪而損害作者的名譽。多啦A夢為日本漫畫家藤子·F·不二雄筆下著名的兒童科幻漫畫，原為闔家觀賞的作品，但網友卻利用原圖畫搭配一連性暗示或是有違公序良俗等字眼，有可能因為不當修改他人著作而觸犯著作權人人格權(圖十一)。
圖十一
我國實務上是否能構成合理使用，仍應由法院調查個案事實認定。著作權法之於藝術家及網路世代的矛盾之處，在於它可以幫助你，亦能與你為敵，當作品創作的各個部分皆與其他人的創作相關時，情況就變得複雜[30]，因此任何的立法價值選擇應兼衡公益及私益並適應新科技的變革和來臨。有時相較於立法規範[31]或是法律人危險獨斷裁示[32](圖十一)，或許「業界行規」顯的更加重要且有效率，例如：喜劇演員的段子[33]、廚師的創意分子料理、時裝秀…，在這些領域中，創造力在複製氾濫的情況下依然可以蓬勃[34]，某些情況下創造力甚至因複製而生。總之，法律制度面對此種快速進步的複製技術所引發Meme梗圖潮流以及與原創性的力量，應適時賦予彈性調整，並利用該力量去不斷激勵創新[35]。
圖十二
------註釋：
[1]“ An image, video, piece of text, etc., typically humorous in nature, that is copied and spread rapidly by Internet users, often with slight variations.”, https://www.lexico.com/definition/meme(最後瀏覽日：2021.06.27)
[2] 可參考Meme梗圖倉庫全部話題分類，載於https://memes.tw/wtf/contests?page=1 (最後瀏覽日：2021.06.27)
[3] 著作之利用是否合於第44條至第63條所定合理範圍，或其他合理使用之情形，應斟酌一切情狀，由應注意下列事項，以為判斷標準： 一、利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。 二、著作之性質。 三、所利用之質量及其在整個著作所占之比例。 四、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響。
[4] 智慧財產法院108年度刑智上易字第27號刑事判決參照。
[5] Leval, Pierre (1 March 1990). "Toward a fair use standard". Harvard law review. 103 (5): 1105–1136.
[6] 美國最高法院於CAMPBELL, AKA SKYYWALKER, ET AL. v. ACUFFROSE MUSIC, INC.案中引用。
[7] Whether and to what extent it is "transformative," altering the original with new expression, meaning, or message. The more transformative the new work, the less will be the significance of other factors, like commercialism, that may weigh against a finding of fair use.
[8]「著作權法第3章第4節第4款關於著作財產權之限制規定，除第44至63條係立法者於制定法律時，已斟酌特定之社會公共利益，所訂著作財產權之豁免規定外，另為鼓勵著作物之使用與流通以促進文化發展，著作權法第65條第1項規定，著作之合理使用，不構成著作財產權之侵害；第65條第2項則係規定關於合理使用之判斷標準。又著作權法為鼓勵著作物之使用與流通，係鼓勵轉化性之使用至另為創作之表現，亦即雖鼓勵利用他人著作，但必須利用後之著作，其創作精神及表現已可與他人著作相區別，故著作權法第6條第1項規定，就原著作改作之創作為衍生著作，以獨立之著作保護之。故利用他人之著作，倘非著作權法所規定之豁免規定，則其利用後之著作必須轉化至有另有創作之程度，否則仍僅屬再次重現他人著作之內容，即難認為係合理使用。」智慧財產法院106年度民著上更(一)字第1號民事判決參照。
[9] 胡心蘭，＜做了一個「挪用」的動作－論轉化性於挪用藝術之適用＞，《東海大學法學研究》，49期，2016年8月。
[10] Sherrie Levine的手法在多年來不斷發展與深化，她揮灑自如地使用著她的挪用技巧否認藝術與獨創的關係，在她為物件與圖像重新定義的時候，傳統觀念中的著作權、原創性與藝術脈絡產生了挑戰，她質疑藝術史與文化傳統的限制，並提出新的見解。在70年代後期與80年代早期，她當時被稱為「圖像時代」的人，包括Cindy Sherman 及Richard Prince等藝術家，開始以攝影探索再現的策略與組成。＜圖像時代的人Sherrie Levine：作品可化身成無數的故事＞，載於：http://paper.wenweipo.com/2014/12/16/OT1412160001.htm (最後瀏覽日：2021.06.27)
[11] The pictures of and they are really ghosts of ghosts: their relationship to the original images is tertiary 載於：https://aftersherrielevine.com/aftersl.html (最後瀏覽日：2021.06.27)
[12] 趙健宏，＜ 後現代攝影挪用對原創性的詮釋──以 Sherrie Levine 翻拍攝影為例＞，《議藝份子》，22期，2014年3月。
[13] Far from a high-concept cheap shot, Levine's works from this series tell the story of our perpetually dashed hopes to create meaning, the inability to recapture the past, and our own lost illusions. ，載於：https://www.metmuseum.org/art/collection/search/267214 (最後瀏覽日：2021.06.27)
[14] Of course, there’s a big difference between the photographs of Walker Evans and my photographs. They look the same, but you can’t say they are the same. The irony, as I see it, is that although they look the same, in fact, they could hardly be less alike. Because the intention is entirely different. I wanted to make pictures that contradict themselves. To lay one picture over another so that sometimes both are visible and other times they merge. That vibration is what most interested me—the gap where no picture is discernable, more a void, a forgetting.
[15] 有趣的是，Sherrie Levine的原意，是藉著直接拍攝這些藝術家作品的複製品，讓藝術與「原創性」脫鉤，惟後人仍將其作法視為一種「原創」。
[16] I take a cliche and try to organize its forms to make it monumental. The difference is often not great, but it is crucial.”
[17] 可參照Level法官判斷標準“Does the use fulfill the objective of copyright law to stimulate creativity for public illumination?”Pierre N. Leval, Toward a Fair Use Standard, 103 Harv. L. Rev. 1105, 1106 (1990).
[18] 汪正翔／「拍下別人的作品」是不是抄襲？https://www.twreporter.org/a/photo-how-to-identify-plagiarism (最後瀏覽日2021年7月20日)
[19] 由Rosalind Krauss於 “The Originality of the Avant-Gard,” and Other Modernist Myths提出。
[20]Levine 藉著直接拍攝已經經過無數次複製的物品，來陳述一種對原創新的解釋與事實。「重複」長久以來相對於「原創」一直受到現代主義批評實踐的壓迫而被忽略或消除，並且壓抑了「攝影」或是「梗圖製作」本身即依定含有「複製」的本質。趙健宏，＜ 後現代攝影挪用對原創性的詮釋──以 Sherrie Levine 翻拍攝影為例＞，《議藝份子》，22期，2014年3月。
[21] 李秉原，＜盜版的正義？談藝術的原創＞https://www.hfec.org.tw/content/16343 (最後瀏覽日2021年7月20日)
[22] ＜How to Use Memes: A Guide for Marketer＞，載於： https://www.socialmediaexaminer.com/how-to-use-memes-guide-for-marketers/ (最後瀏覽日：2021.06.27)
[23] ＜Bernie Sanders turned his inauguration meme into a sweatshirt to raise money for charity＞，載於：https://www.businessinsider.in/thelife/news/bernie-sanders-turned-his-inauguration-meme-into-a-sweatshirt-to-raise-money-for-charity/articleshow/80411559.cms (最後瀏覽日：2021.06.27)
[24] ＜A Picture is Worth over $30,000 When You’re @FuckJerry＞，載於：https://medium.com/rta902/a-picture-is-worth-over-30-000-when-youre-fuckjerry-53486bc2804e (最後瀏覽日：2021.06.27)
[25] ＜The Fat Jew’s Instagram plagiarism scandal, explained＞，載於：https://www.vox.com/2015/8/19/9178145/fat-jew-plagiarism-instagram (最後瀏覽日：2021.06.27)
[26]＜Copyright and Plagiarism in the Age of Memes＞，載於： https://www.plagiarismtoday.com/2019/04/18/copyright-and-plagiarism-in-the-age-of-memes/
[27] 著作權法第 10-1 條：「依本法取得之著作權，其保護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現。」
[28]所謂著作之性質，係指被利用著作之性質而言，創作性越高或創作超過事實性內容之著作，應該予較高度之保護，就該種著作主張成立合理使用之機會相對較低，102年民著訴字第57號民事判決意旨參照。
[29]依照著作權法第17條禁止不當變更權「著作人享有禁止他人以歪曲、割裂、竄改或其他方法改變其著作之之內容、形式或名目致損害其名譽之權利。」
[30] 拿去抄啊！：藝術家的著作權指南，原文名稱：Copy This Book— An artist's guide to copyright (2021年4月)
[31] 雖然出於引用、批評、評論、戲謔、模仿等目的製作的Meme原則上仍然可以繼續創作，但近年的立法趨勢如歐盟2019年著作權指令（Copyright Directive）第17條，對於如YouTube、Facebook等平台業者(content-sharing platforms)，課予防止侵權內容上傳與分享之責任，仍然可能間接影響梗圖二創。 “an upload which matches only partially with the information provided by the rightholders because the user has significantly modified the work in a creative manner, for example by adding elements to a picture to create a ‘meme’, would generally not be manifestly infringing (this example may be covered by the parody exception).”, COMMUNICATION FROM THE COMMISSION TO THE EUROPEAN PARLIAMENT AND THE COUNCIL Guidance on Article 17 of Directive 2019/790 on Copyright in the Digital Single Market(2021. 04)
[32] 類似的反思：“It would be a dangerous undertaking for persons trained only to the law to constitute themselves final judges of the worth of pictorial illustrations, outside of the narrowest and most obvious limits. At the one extreme some works of genius would be sure to miss appreciation.” Bleistein v. Donaldson Lithographing Co.
[33] 在2019年社交媒體上開始大量呼籲人們停止支持meme的社群網站Fuckjerry，因為他們長期竊取他人笑話或是點子以牟取利益。
[34]「copy（複製）和copulation（繁衍）有著相同的拉丁文詞根“copia”，意味著由此而來的繁衍即為創新，原創可能建立在延伸的延伸」＜Copyleft：中國挪用藝術－上海當代藝術博物館＞，載於http://www.randian-online.com/zh/np_event/copyleft-china-appropriation-art/?disp=print (最後瀏覽日：2021.06.27)
[35] Christopher Sprigman, Kal Raustiala ,*The knockoff Economy: how Imitation Sparks Innovation* (2012).
作者：賴苡安 律師
現職：勤業國際專利商標聯合事務所 合夥律師
學歷：新加坡管理大學法學 碩士
經歷：韓國車權法律事務所CHA&KWON 顧問、ECCT歐洲在台商會智慧財產委員會 委員、國際商標協會INTA全球諮詢委員會 委員、CPC結訓中英文專業逐步口譯師、崇右影視大學大學智慧財產權與案例探討 講師、國立台灣科技大學專利研究所業界 講師、TJCA台灣國際年輕廚師協會 法律顧問、台灣區電機電子工業同業公會(TEEMA)智慧財產權委員會 委員
專長：熟悉商標、專利、著作權、網域名稱、電子商務、營業秘密等智慧財產權暨公平交易法等爭議，並對法律風險管理及中英文簽約審核深入研究。
