商標作為指示商品或服務來源的重要媒介，商標法之立法目的除了保障權利人的商標權利，更重要的是，保障消費者對於企業品牌的信賴[1]，若消費者無從藉由該「標識」來正確區別此商品或是服務的來源時，商標的功能即被破壞，則該第三人使用商標之行為則受到商標權法規範予以禁止，本文將介紹商標侵權的構成要件以及混淆誤認之相關爭點。
商標法第十八條規定「商標，指任何具有識別性之標識，得以文字、圖形、記號、顏色、立體形狀、動態、全像圖、聲音等，或其聯合式所組成。」因此，商標註冊圖樣可能是文字、圖形、立體形狀、動態，所以在商標標識侵權態樣，有可能是平面商標與平面商標的比對，也可能平面商標或立體商標與立體商標之間的比對，但在實務上還是以平面商標間的侵權為大多數，故本文主要以介紹平面商標侵權判斷方式為主。在進入商標侵權判斷前，首先涉及的是侵權商標是否為商標法所指商標之使用，商標法第五條規定「商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。」因此，在實務上比較性廣告、網路關鍵字、戲謔仿作，大部分認為非商標之使用，只能課以公平交易法或其他法規範。
商標法第六十八條規定「未經商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，為侵害商標權：一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標之商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」在考量個案侵權判斷時，以「兩商標是否相同/近似」、「所註冊指定的商品/服務是否相同/類似」及「有致關消費者混淆誤認之虞者[2][3]」三個要件，以下針對「商標近似」、「商品類似」、「有致相關消費者混淆誤認之虞」逐一介紹。
兩商標是否近似以及近似程度之判斷，須以呈現消費者眼前的整體圖樣，不得割裂為各部分分別判斷，惟商標雖以整體圖樣呈現，但商品或服務之消費者較為關注或事後留存印象作為其識來源為顯著的主要部分[4]。以下以台北101與101名品會為例，針對商標整體圖樣比對，判斷商標構成近似[5]
| 台北101 | 101名品會 | |
|---|---|---|
| 兩衝突商標圖樣： |  |  |
| 消費者辨識商品或服務來源之主要部分： | 商標以數字「101」與「台北」之組合已成為著名商標，其中「101」更為消費者熟悉之表徵，101已成為系爭商標之顯著部分 | 中文「名品會」，僅為傳達有關名品聚集之意涵，應以起首粗字體設計之數字「101」較醒目，為消費者辨識商品或服務來源之主要部分 |
消費者實際購買時是以不確定、模糊的記憶無判斷，並非拿著兩商標互相並列比對來選購，因此，應以各商標在「外觀」、「觀念」、「讀音」上特別整體形成核心部分之文字、圖形或記號等，有無近似情形判斷是否近似。
拼音性之外文例如英法德日語，其起首字母在外觀與讀音上，對於整體字詞給予消費者之印象有極重要之影響[6][7]。
判斷商標是否有致相關消費者產生混淆誤認之虞時，應參酌該衝突的兩商標，其分別所註冊指定使用的商品或服務，在市場實際交易情形是否有相近的功能或是關聯之處、有無同樣達到滿足消費者的需求**...**等等加以審酌[8]，換言之，若商標所指定的商品毫無關連性，則不構成類似，亦無可能成立混淆誤認[9]。
首先，智慧財產局依照類似組群的概念編訂有「商品及服務分類暨相互檢索參考資料」，將商品非為1~34類，服務則分為35~45類，其編纂主要目的在於供申請商標時檢索之用[10]，但並非表示同一類中商品（或服務）即屬於類似，仍應斟酌兩商品是否滿足消費者相同或是類似需求[11]，本文以智慧財產法院108年度民商上字第15號民事判決針對兩藥品作為舉例，整理實際交易習慣、產業特性、一般民眾作成交易決定之因素及影響市場程度等因素綜合判斷[12]如下：
| 商標名稱 | 循利寧 | 攝利寧 |
|---|---|---|
| 實際使用圖 |   |   |
| 適應症 | 「末梢血行障礙之輔助治療」 | 「初期前列腺肥大症狀」 |
| 醫師專科分類 | 「心臟內/外科」或「神經內/外科」 | 「泌尿科」或「腎臟科」 |
綜合以上判斷，即使功能上、性質上、銷售管道上雖均有其共同或關聯之處，惟實際購買時，對於治療不同適應症之藥品，並不會被認為是同一或類似之商品，而產生混淆誤認之虞。
判斷二商標間有無混淆誤認之虞，除了前述提及的商標是否近似暨其近似之程度、商品（或服務）是否類似暨其類似之程度，仍應應其他參考之相關因素如下：
(一)商標及服務標章所具識別性之強度[13]：識別性越高，所受保護之範圍愈廣，其所具識別性愈低者，所受保護之範圍相對縮小[14]
(二)先權利人多角化經營之情形：指將其商標使用在多類商品或服務者。例如：原本商標主要用於飲料類商品註冊及使用在先，為將事業版圖擴大，並註冊使用於第9、18、25類之手機周邊、服裝、背包類商品，則足堪認定有多角化經營[15]。
(三)相關消費者對該商標熟悉之程度越高，應賦予相關消費者較熟悉之商標較大保護：原則上熟悉程度，繫於商標使用之廣泛程度，並應由主張者提出相關使用事證證明之[16]，相關消費者對衝突之兩者商標，應賦予相關消費者較熟悉之商標較大保護[17]。
(四)實際混淆誤認之情事[18]：先權利人提出相關事證、市場調查報告、註冊人系爭商標使用情形。如已發生實際混淆誤認情事，且有具體事證，應可無庸再要求其他因素之相關事證。
(五)商標之申請人是否善意：申請人並非仿襲或是為了攀附他人商譽等而為申請，若申請人於各國皆有申請及佈局系列商標，則可能認定為重視智慧財產權，屬於善意申請。
(六)其他混淆誤認之因素[19]：引證商標權人公司是否仍在營業中、兩商標並存使用多年，消費者已知悉或能判斷提供商品或服務之來源、兩商標在其他國家並存註冊之事證，而交易之價格、時間、型態、頻率皆有可能為混淆誤認的參考因素。
是否構成商標侵權，經由是否為商標之使用及商標法第六十八條構成要件判斷後，商標權人還必須注意到侵權人是否有商標法第三十六條規定法定免責抗辯事由[20]或者有商標法第七十條擬制侵權規定態樣[21]，商標權人也可以依商標法第六十九條提起商標權權利侵害之救濟。
參考資料：
[1]商標法第1條：「為保障商標權、證明標章權、團體標章權、團體商標權及消費者利益，維護市場公平競爭，促進工商企業正常發展，特制定本法。」
[2] 參酌經濟部發布之「混淆誤認之虞」審查基準
[3] 智慧財產法院110年度行商訴字第1號行政判決：參酌兩商標近似程度、指定使用商品相同或類似程度、申請註冊與准許註冊時間等相關因素特別符合，而降低對其他因素之要求，客觀上已足以認定系爭商標有使相關消費者誤認系爭商標商品與據爭商標商品為同一來源之系列商品，或誤認其使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞。此外，原告申請系爭商標既未取得據爭商標之商標權人之同意，即不符合現行商標法第30條第1項第10款但書之規定。
[4] 最高行政法院107年度判字第717號、108年度判字第447號判決意旨參照
[5] 最高法院109年度台上字第1758號民事判決認定101數字與文字之組合方為著名商標
[6] 智慧財產法院99年度行商訴字第17號行政判決：英語並非我國人民習用之語言，則未必所有消費者皆能就該英文單字發音或正確發音，則當消費者觀察該商標時，除商標外觀予人之印象外，即不會立即於心中默念兩商標之發音，則發音予消費者之印象自然會較其外觀上予消費者之印象薄弱。
[7] 拼音性之外文予消費者之印象重在讀音，於比對時自應以讀音比對為重，又外文字詞之商標若其字義非我國一般民眾所普遍熟悉，應著重於文字讀音及外觀之比對，請參見「混淆誤認之虞」審查基準5.2.6.3。
[8] 但由於社會及產業分工之常態及細緻，無法以抽象概念就商品或服務類似與否作適切的判斷，應依各產業別性質及具體個案判斷之。最高行政法院108年度判字第374、375號判決意旨參照。
[9]至於商標的近似及商品／服務的類似，應該是在判斷有無「混淆誤認之虞」時，其中的二個參酌因素，而條文中之所以特別提列出這二個參酌因素作為構成要件，是因為「混淆誤認之虞」的成立，這二個因素是一定要具備的。不過在反面推論時，則要注意，在商標近似及商品／服務類似要件具備的情形下，雖然導致有混淆誤認之虞的機率極大，但並非是絕對必然的，有可能因為其他重要因素的存在，例如二商標在市場已併存相當時間，均為商品／服務相關消費者所熟悉，多能加以區辨，而無混淆誤認之虞。請參見「混淆誤認之虞」審查基準2
[10] 商標法第19條第6項規定：「類似商品或服務之認定，不受前項商品或服務分類之限制。」商品或服務分類係為便於行政管理及檢索之用，商品或服務類似與否之認定，尚非絕對受該分類之限制。
[11] 例如第 9 類之滅火裝置與電話機，雖然都屬於第9類，但兩者之間並不類似；反之，嬰兒食品如嬰兒奶粉、嬰兒麥粉雖置於第5類，但與第29類的「奶粉、乳酪、調味乳」或是第30類的「麥粉」具有類似。因此仍應以的商品功能是否具有類似性作為判斷；或是產品功能間之間具有相輔之作用，並可共同完成滿足消費者特定之需求，如：「輪胎」與「車輪」、「輪圈」商品（12類）；或是商品來自相同之產製業者或是有販賣單位或地點，被認定為類似商品之可能性較高產製「紗窗」與「窗簾」；若服務經常由同一業者提供者，如「電視播送；電台廣播」與「影片錄影片碟影片之製作；電視娛樂節目 之策劃製作」屬於類似服務。若服務之目的在提供特定商品之銷售、裝置或修繕等，則該服務與該特定商品間即存在有類似之關係。「鐘」與「鐘零售批發；錶零售批發」（35類）；「菸」與「菸零售批發；酒零售批發」（35類）；「點鈔機」、「自動櫃員機」、「自動提款機」商品需檢索「點鈔機租賃；自動櫃員機租賃」（36類）服務
[12] 最高法院107年度台上字第1967號民事判決意旨參見
[13] 商標侵權必須以構成混淆誤認為條件，而商標的顯著性與市場力量，對於認定混淆誤認有重要的影響，因此強勢商標因為識別性較高，遭混淆誤認之機率亦隨之提高，因此其商標權的權利範圍有擴大的傾向，反之，弱勢商標則有相反發展之趨勢，因此商標權之權利範圍，將因此趨於「浮動」，而無僵硬或固定的範圍。商標權之性質及其對商標侵權判斷之影響 —以「混淆誤認之虞」為中心 張哲倫
[14] 最高法院90年度台上字第814 號民事判決意旨參
[15] 智慧財產法院108年度行商訴字第81號行政判決參照。
[16] 例如提出市調即為一種常見的方法，倘若結果全體1,000位受訪者，有高達90%之相關消費者認識「商標」為申請人，則可認相關消費者較為熟悉該公司之品牌；另外，利用以Google搜尋引擎關鍵字搜尋，若結果指項申請人，也是另一種認定該公司之品牌較廣為熟悉的例子。
[17] 智慧財產法院108年度行商訴字第81號行政判決
[18] 又當事人有提出市場調查報告，經依法踐行答辯攻防程序，可認定具公信力者，該調查結果報告應可認為具等同實際混淆誤認情事之地位。再者，商標自註冊至第三 人提出評定，可能已有相當時日，註冊人若已使用其商標行銷市場者，則消費者是否有因其使用商標而發生混淆誤認情事，自亦得列入考量。請參見「混淆誤認之虞」審查基準5.5
[19] 例如商品之行銷管道或服務提供場所相同，相關消費者同時接觸之機會較大，引起混淆誤認之可能性較高。反之，如透過直銷、電子購物、郵購等行銷管道者，則其與一般行銷管道行銷者，是否會發生混淆誤認則尚有斟酌之餘地。請參見「混淆誤認之虞」審查基準5.8
[20]商標法第36條：「下列情形，不受他人商標權之效力所拘束：一、以符合商業交易習慣之誠實信用方法，表示自己之姓名、名稱，或其商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、用途、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者。二、為發揮商品或服務功能所必要者。三、在他人商標註冊申請日前，善意使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務者。但以原使用之商品或服務為限；商標權人並得要求其附加適當之區別標示。附有註冊商標之商品，由商標權人或經其同意之人於國內外市場上交易流通，商標權人不得就該商品主張商標權。但為防止商品流通於市場後，發生變質、受損，或有其他正當事由者，不在此限。」
[21]商標法第70條：「商標權人同意，有下列情形之一，視為侵害商標權：一、明知為他人著名之註冊商標，而使用相同或近似之商標，有致減損該商標之識別性或信譽之虞者。二、明知為他人著名之註冊商標，而以該著名商標中之文字作為自己公司、商號、團體、網域或其他表彰營業主體之名稱，有致相關消費者混淆誤認之虞或減損該商標之識別性或信譽之虞者。三、明知有第六十八條侵害商標權之虞，而製造、持有、陳列、販賣、輸出或輸入尚未與商品或服務結合之標籤、吊牌、包裝容器或與服務有關之物品。」
作者：賴苡安 律師
現職：勤業國際專利商標聯合事務所
學歷：新加坡管理大學法學碩士
經歷：
·韓國車權法律事務所CHA&KWON顧問
·ECCT歐洲在台商會智慧財產委員會委員
·國際商標協會 INTA 全球諮詢委員會委員(Global Advisory Councils GACs)
·CPC結訓中英文專業逐步口譯師
·崇右影視大學大學智慧財產權與案例探討講師
·國立台灣科技大學專利研究所業界講師
·TJCA台灣國際年輕廚師協會法律顧問
·台灣區電機電子工業同業公會(TEEMA)智慧財產權委員會委員
·新加坡國際糾紛解決學院（SIDRA）訓練
·熟稔跨國調解機制運作及符合新加坡國際調解協會(SIMI)一級認證資格。
專長：
·熟悉商標、專利、著作權、網域名稱、電子商務、營業秘密等智慧財產權暨公平交易法等爭議，並對法律風險管理及中英文簽約審核深入研究。
·目前主要工作商標申請策略評估、商標爭議案處理相關訴訟。
·國際金融法規、金融監理、金融科技，積極參與兩岸及國際公共事務，兩岸商標論壇、兩岸著作權論壇、國際商標協會(INTA)、國際律師協會(IBA)等國際組織交流。
